Al·legacions presentades per la CUP de Barcelona el 25 de març passat a propòsit de la modificació de l'Ordenança del civisme

AJUNTAMENT DE BARCELONA

EXPOSO
I. Que el Butlletí Oficial de la Província de Barcelona va publicar el 17 de febrer de 2011 l’acord de la Comissió de Presidència, Territori i Funció Pública de l’Ajuntament de Barcelona, de 16 de febrer de 2011, pel què s’aprova inicialment la modificació de l’Ordenança de mesures per fomentar i garantir la convivència ciutadana a l’espai públic de Barcelona als efectes d’introduir hi al seu Títol II, capítol dotzè, secció tercera, la prohibició de la pràctica del nudisme.

II. Que estant en perídode d’informació pública de 30 dies, d’acord amb els articles 111 i següents del Reglament Orgànic Municipal de l’Ajuntament de Barcelona, formulo les següents

AL·LEGACIONS
PRIMERA.- Objecte de la modificació

La modificació de l’ordenança suposa introduir una prohibició d’anar “despullat o gairabé despullat pels espais públics, llevat d’autoritzacions per a llocs públics concrets”. Aquesta prohibició es fa extensiva a “transitar o estar-se en els espais públics només en banyador, tres de les piscines, les platges o els altres llocs on sigui normal o habitual estar-s’hi amb aquesta peça de roba”. Per aquesta darrera prohibició, la norma preveu una excepció en “els passejor marítims ni als carrers ni vies immediatament contigües amb les platges o amb la resta del litoral”.

SEGONA.- Anàlisi del bé jurídic protegit. Violació del dret fonamental a la llibertat individual, i en conseqüència del dret fonamental a la igualtat.

L’article 74 proposat, que recull els fonaments de la regulació, diu : "La regulació continguda en aquesta secció es fonamenta en la protecció del dret de les persones que utilitzen l’espai públic a no patir molèsties com a conseqüència de la manca de respecte a les pautes mínimes generalment admeses en relació a la forma de vestir de les persones que igualment s’estan o transiten per l’esmentat espai públic”.

En primer lloc, cal senyalar que segons aquest article la regulació busca protegir a una part de les persones que utilitzen l’espai públic “de la manca de respecte a les pautes mínimes generalment admeses en relació a la forma de vestir”. Resulta evident que es tracta d’una regulació pròpia de la policia de moralitat, i tant és així que el propi llenguatge comporta una càrrega moral indiscutible. D’altra banda, que determinades formes de vestir puguin molestar a d’altres persones, no és ni pot ser objecte de regulació, i encara menys de sanció, com pretén l’Ajuntament de Barcelona.

L’article proposa inclou un redactat que ens retrotrau a l’època predemocràtica en què l’article 432 del Codi Penal de 1973 recollia el delito de escándalo público que sancionava a quien realizaba conductas que atentaban en contra de la moral pública. És a dir, prenent com a referencia el règim dictatorial, ara com abans, els poders públics s’atorguen la potestat de definir quina és la moral correcta i oficial, de manera que qualsevol altra que s’allunyi d’aquests estàndards esdevé objecte de persecució.

La recuperació de la democràcia va advertir de la improcedència de tipificar com a delicte l’escándalo público i la Llei Orgànica 5/1988, de 9 de juny, va substituir aquest delicte pels anomenats Delitos de exhibicionismo y provocación sexual. La modificació va capgirar el contingut del tipus penal perquè la titularitat del bé jurídic protegit va deixar de correspondre als adults i va passar a ser exclusivament
dels menors d’edat i els incapaços. D’aquesta manera, des de llavors la nuesa només és atemptatòria (objecte d’atenció penal) quan la víctima forma part d’algun d’aquells dos col.lectius i s’esdevé exhibicionisme obscè i provocació sexual.

Finalment, la Llei Orgànica 3/1989, de 21 de juny, d’actualització del Codi Penal de 1973, va recollir aquesta nova conceptualització del que abans es consideraven conductas que atentaban en contra de la moral pública, perquè com recull l’epígraf “fonaments jurídics” de l’esmentada llei, les infraccions despenalitzades sonm exponentes de la confusión entre moral y derecho plasmada en elementos valorativos incompatibles con la seguridad jurídica. I precisament és aquí on volíem arribar, perquè aquesta advertència que el legislador ja realitzava el 1989, ara, vint-i-dos anys més tard, la Comissió de Presidència, Territori i Funció Pública de l’Ajuntament de Barcelona, promotora d’incloure la prohibició del nudisme a l’ordenança de Mesures per fomentar i garantir la convivència ciutadana a l'espai públic de Barcelona, ha passat per alt, fins a l’extrem de voler imposar una moral pública oficial a la ciutadania de la capital de Catalunya.

La imposició de normes que restringeixen la llibertat de les persones, no només han de tenir habilitació legal sinó que han de ser degudament justificades en virtud d’un bé jurídic a protegir per l’actuació sancionadora, d’acord amb els principis anàlegsal dret penal recollits en el dret administratiu sancionador. Així doncs, essent absolutament inacceptable des d’un punt de vista jurídic el fonament previst, la regulació suposa un acte d’arbitrarietat contrari al principi d’interdicció consagrat a l’article 9 de la Constitució espanyola.

Aquesta manca d’un fonament jurídicament vàlid fa innecessaria tota comparació entre el pretès bé jurídic protegit i la restricció de drets fonamentals que suposa, pròpia de qualsvol anàlisi quan dos o més béns jurídics poden entrar en colisió. Així, doncs, resulta evident que en el cas que un d’ells no sigui objecte de protecció per l’ordenament jurídic vigent, no pot esdevenir argument per imposar la restricció de cap dret o llibertat. En el cas que ens ocupa, no hi ha cap dubte que el naturisme o el nudisme es troba protegit i garantit per la Constitució d’acord amb la llibertat ideológica, la no disctriminació per raó d’idea o cirmcumstàncies personals, el dret a la pròpia imatge i la llibertat d’expressió, entre d’altres. Ara bé, resulta evident que en una ponderació de drets a protegir, la llibertat de l’individu a circular nu, tal i com va néixer, és quelcom que no pot ser restringit per la possible “molèstia” que algú pugui sentir en veure’l. El respecte i la convivència en una societat democàtica es basa en no vulnerar els drets dels altres per qüestions morals, i en cap cas l’administració pot prendre partit en favor d’una moral determinada, ja que això no respòn a cap interès general ni públic, principi bàsic del dret administratiu sancionador com ha establert de manera reiterada per la jurisprudència i el Tribunal Constitucional.

L’informe dels serveis jurídics de l’Ajuntament de Barcelona (AAC núm. 2010/1288) emès a petició de la Tercera Tinença d’Alcaldia al respecte de la modificació inicialment aprovada, es limitava a fer una breu referència a l’article 139 de la Llei Reguldora de les Bases del Règim Local en la mesura que reconeix la capacitat dels ens locals d’establir i imposar sancions administratives. Ara bé, cal dur a colació
aquí els principis generals del dret administratiu sancionador, que han estat absolutament obviats a l’hora d’aprovar inicialment la modificació de l’ordenança.

Ningú discuteix la facultat de policia de l’administració, ni la capacitat legal de l’Ajuntament de Barcelona per tipificar infraccions i establir sancions d’acord amb els articles 139 i següent de la LRBRL. Ara bé, aquesta facultat està sotmesa als límits dels principis generals del dret administratiu sancionador, com el principi de legalitat, el d’igualtat, el de proporcionalitat, el de bona fe i el d’interès públic. I a més està sotmesa jeràrquicament al compliment i respecte dels principis constitucionals, concretament al principi de “neutralitat ideològica de l’Estat” reconegut implícitament a la Constitució espanyola; no només com a derivació del principi d’aconfessionalitat de l’Estat, sinó també com a conseqüència de la proclamació dels pluralisme polític com a valor suprem de l’ordenament (art. 1 CE) i, sobretot, arran de la prohibició de discriminació per motiu de religió o opinió (art. 14 CE) i el reconeixement de la llibertat ideològica, religiosa o de culte (art. 16.1 CE). Per tant, aquest substrat legal implica que els poders públics han de mantenir
una absoluta neutralitat pel que fa a qüestions relatives a la religió o la moral.

TERCERA.- Legalitat de la nuesa
A l’estat espanyol el nudisme havia estat prohibit i reprimit pel Codi Penal sota la figura de l’escàndol públic. Amb la reforma del Codi Penal de l’any 1995 aquest delicte, que ja havia estat superat pel sistema de drets fonamentals vigents des de l’aprovació de la Constitució espanyola, va desaparèixer definitivament de l’ordenament jurídic. Es tracta, doncs, d’un acte exprés i buscat de despenalitzar el nudisme a l’estat espanyol.

El nudisme doncs, esdevé legal a l’espai públic sense necessitat d’obtenir autorització ni permís especial. Cal tenir en compte que el nudisme no és una activitat o una pràctica. En tot cas, el què requereix una acció humana deliberada és l’anar vestit, de manera que la sanció d’un fet inherent i inalienable a la persona com és el propi cos, no només suposa una restricció de tipus moral, sinó que suposa una discriminació
que xoca frontalment amb el sistema de drets fonamentals de la Constitució espanyola, l’Estat d’Autonomia de Catalunya i la Carta Europea dels Drets Fonamentals.

Així doncs, no és que la proposta de moficació de l’ordenança sigui il·legal, sinó que la prohibició de la nuesa és contràtria al principi de no-discriminació i al sistema de valors i drets fonamentals d’una societat democràtica.

QUARTA.- Infracció del principi de tipicitat

D’acord amb l’article 129 de la Llei 30/1992, RJAP-PAC, el principi de tipicitat exigeix que la conducta sancionable etsigu formulada de manera clara i inequívoca. Aquest principi del dret penal, aplicable al dret administratiu sancionador com ha reconegut de manera reiterada la jurisprudència constitucional, no es compleix en la proposta de modificació de l’ordenança.

D’acord amb el redactat de l’article 74 bis, resta massa marge a la interpretació de la norma que no defineix una coducta clara. Quin és el límit a partir del qual es considera que es va “quasi-despullat”? Quin és l’àmbit geogràfic que abasta l’excepció? Resulta evident que una conducta prohibida i, per tant, sancionable, no pot contenir conceptes indeterminats com succeeix en el cas que ens ocupa.

Aquesta formulació de l’esmentat precepte contravé el principi de tipicitat que ha de presidir sempre la norma reguladora del ius punendi. Aquest element material del principi de legalitat persegueix impedir que se n’esquivi el significat de garantia i seguretat, la qual cosa succeeix quan la llei utilitza clàusules generals indeterminades

CINQUENA.- La doctrina dels actes propis prohibeix que l’administració vagi en contra dels seus popis actes.

La doctrina dels actes propis encunyada en l’aforisme venire contra factum propium non valet proclama el principi general del dret que estableix la inadmissibilitat d’actuar contra els propis actes. En aquest sentit, l’interrogant que s’obre és si una determinada conducta que es pot conceptualitzar com una actitud decisiva en el marc d’una relació jurídica es pot rectificar o corregir. La resposta és negativa, perquè la confiança que ha nascut s’ha convertit en la base sobre la qual l’altra part ha modulat la seva conducta.

En el cas present, i pel que fa a la relació del l’Ajuntament de Barcelona amb el nudisme, ara es pretén prohibir aquesta practica quan s’acumulen les actuacions del consistori barceloní en la direcció, no només de tolerar el nudisme, sinó de promoure’l:

1. El 2003, fotògraf nord-americà Spencer Tunick va dirigir una performance, tolerada i promoguda per l’Ajuntament de Barcelona, que va permetre que més de 7.000 persones posessin nues a l’avinguda Maria Cristina (espai públic). Fins i tot, en relació amb aquest esdeveniment, la sentència 1088/2009, de 19 de novembre, de la Audiència Provincial de Barcelona (secció 10ª) [ponent Ilm. Sr. Santiago Vidal] dictada precisament per reiterar que la Guàrdia Urbana de Barcelona no podia sancionar els nudistes recorda que:”no puede obviarse que el nudismo por sí mismo no es constitutivo de infracción criminal. Incluso alguna autoridad municipal de nuestra Ciudad en algún momento hizo gala de la tolerancia de Barcelona para con esta forma de expresión corporal, llegando a autorizarse manifestaciones multitudinarias de nudistas en zonas muy céntricas de la ciudad”.

2. El 2004, les associacions ADDAN i ALETEIA, que defensen el dret a expressar-se en nuesa, van publicar el tríptic Expressar-se en nuesa, el dret individual a la indumentària lliure, i l’Ajuntament de Barcelona el va subvencionar a través de la Regidoria de Dona i Drets Civils.

3. El 2009, durant la Mostra d’entitats de Barcelona, l’alcalde de la ciutat, Sr. Jordi Hereu i el cap del partit majoritari de l’oposició, Sr. Xavier Trias, van intercanviar una encaixada de mans amb el Sr. Jacint Ribas,
que anava nu, amb tota naturalitat i sense que s’esdevingués cap conflicte.

Aquest fets proven que l’Ajuntament de Barcelona ha tolerat (i, fins i tot, promogut) la pràctica del nudisme amb naturalitat sense que s’esdevingués cap problema. Tanmateix, la reforma que el consistori barceloní vol tirar endavant de l’Ordenaça de “civisme” contradiu a la que ha estat fins ara pràctica habitual de l’Ajuntament a l’hora d’abordar el nudisme, i, en conseqüència, aquesta actitud contravé la doctrina
dels actes propis que precisament prohibeix aquest comportament. SISSENA- Antecedents similars

a) Resolucions del Parlament de Catalunya

En el marc de la despenalització del nudisme i l’acceptació de que no pot ser prohibit per l’ordenament jurídic, el Parlament de Catalunya ha aprovat dues resolucions en què es reconeix aquest fet i recorda als ens locals, que no només no pot prohibir-lo, sinó que ha d’adoptar les mesures necessàries per tal de permetre l’exercici d’aquest dret:

- Resolució 245/V del Parlament de Catalunya, sobre la pràctica del nudismen 13/02/1997 - COMISSIÓ DE JUSTÍCIA, DRET I SEGURETAT CIUTADANA

El Parlament de Catalunya:
a) Reconeix que tots els ciutadans i ciutadanes tenen els mateixos drets i llibertats, però cada persona pot exercir-los mentre no col·lisionin amb el drets i les llibertats dels altres, la qual cosa en subordina l’exercici a la tolerància i al respecte mutus.

b) Constata la necessitat que les administracions que hi siguin competents adoptin les iniciatives i les mesures necessàries per a suprimir els obstacles reglamentaris que impedeixin la pràctica del nudisme.

-  Resolució 899/V del Parlament de Catalunya, sobre l’aplicació de les mesures que garanteixin el dret a la pràctica del nudisme 15/04/1999 - COMISSIÓ DE POLÍTICA CULTURAL El Parlament de Catalunya insta el Govern a recordar a les corporacions locals la Resolució 245/V, sobre la pràctica del nudisme, perquè, si escau, apliquin, en el marc de llurs competències, les mesures que garanteixin el dret d’anar nu.

b) Resolució 33/2001, d’1 d’octubre, de l’Ararteko
L’Ararteco, figula homòloga al Síndic de Greuges de Catalunya, va emetre l’1 d’octubre de 2001 una resolució en la qual arribava a les mateixes conclusions que les exposades en aquestes al?legacions, arran de la prohibició del nudisme en determinades platges del terme municipal de Getxo.

c) Retirada de projectes normatius
Els darrers anys són molts els Ajuntament catalans i de l’estat espanyol que han retirat projectes normatius com el què ens ocupa, assumint la impossibilitat de regular aquesta matèria, ja sigui per incompetència dels ens locals o per la impossibilitat de prohibir el nudisme, tal i com s’ha exposat anteriorment. Entre els
Ajuntament que han retirat projectes com aquest hi ha el de Vilanova i la Geltrú, Mataró, Tenerife, València, Alacant o Tarifa.

Per tot l’exposat,
SOL·LICITO
Que tingui per presentat aquest escrit i l’admeti a tràmit, i en el seu mèrit dicti resolució acordant l’estimació de les al·legacions i acordi la retirada del projecte de la modificació de l’Ordenança de mesures per fomentar i garantir la convivència ciutadana a l’espai públic de Barcelona als efectes d’introduir-hi al seu Títol II, capítol dotzè, secció tercera, la prohibició de la pràctica del nudisme, de manera que aquest comportament quedi exclòs de regulació en l’esmentada normativa municipal.
A Barcelona, 25 de març de 2011